Nuestro Código Civil chileno no define lo que podemos entender por CUIDADO PERSONAL expresamente, pero podemos extraer un concepto de distintas disposiciones que señalan cuales son los deberes de los Padres para con sus Hijos.
Podemos entender entonces, como cuidado personal o tuición, “Aquel derecho/deber que tenemos los padres de cuidar, proteger amparar a nuestros hijos. Así como también el deber de eduacarlos y criarlos de una manera adecuada.”
Este derecho/deber de cuidado personal de nuestros hijos tiene su fuente en la filiación. Es decir, tiene su origen en la relación de descendencia existente entre Padres e Hijos. Desde sus inicios y antes de las últimas reformas legislativas en materia de cuidado personal, este derecho deber se presuponía radicado en la Madre, quien era normalmente quien se quedaba viviendo con los hijos menores de edad cuando los padres se separaban. Nuestro código civil establecía que era la madre quien tenía “por defecto” el cuidado de los hijos menores al producirse el quiebre de la relación matrimonial o de pareja.
Si entonces, en la práctica era el Padre quien deseaba detentar el cuidado personal o tuición de sus hijos, se encontraba en la situación de tener que revertir el derecho a tuición que la madre tenía legalmente.
Nuevos tiempos
Hoy nuestra legislación se ha reformado en post de las nuevas formas de crianza, de la mayor participación en ella de los padres, pensando no sólo en la posibilidad de que nuestros niños no se distancien de unos de sus progenitores por haberse terminado el matrimonio o la convivencia de estos. Se trata entonces, de que ambos padres sigan participando siempre y activamente en labores de cuidado de sus hijos, equiparando los roles de ambos.
Es así, que hoy al código civil refomado por ley 20680, establece en su artículo 225: “Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades”.
Nace en este contexto, el llamado CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO, que podemos definir como aquel régimen de vida que tendrán los hijos menores de edad, de padres separados en donde ambos ejercerán el cuidado personal de manera conjunta, basado en el principio de CORRESPONSABILIDAD, que es aquel que determina, que ambos padres, aunque estén separados, deben participar y ejercer ACTIVAMENTE el rol de crianza, educación y cuidados de sus Niños.
Se genera entonces para los niños la situación de tener que compartir la mitad de su vida, tiempo y activades con uno de sus padres y la otra mitad con el otro.
En mi rol durante años como abogada litigante en causas de familia he tenido la oportunidad de asesorar tanto a padres como a madres, en los procesos judiciales por cuidado personal de sus hijos menores, siendo estos procesos en general uno de los mas largos, costosos y complejos de tramitar, donde deben presentarse infinidad de medios probatorios, informes periciales, documentos, entrevistas reservadas con los niños, declaraciones de parte, etc. Pues se deben demostrar variadas situaciones que le permitan al juez de familia resolver cual de ambos padres está mejor capacitado y con cuál de ellos ese hijo o hijos, tendrá una mejor calidad de vida, respetando por sobre todo el principio rector en todo proceso de familia donde hay niños involucrados, cual es el del INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA U ADOLESCENTE.
Me he percatado en mi trabajo diario con familias de padres separados o divorciados con hijos menores lo complejo de aunar criterios de crianza con los niños, pues cada padre tendrá desde que se separe una forma y costumbres distintas de vida.
Ese criterio conjunto de crianza que intentamos consensuar cuando vivimos juntos en un mismo hogar como matriminio o pareja, se ve intervenido negativamente cuando nos separamos y las relaciones entre ambos padres cambian significativamente. En la mayoría de los casos la comunicación se torna viciada, o derechamente se corta de manera drástica y no existe la posibilidad de buscar un punto de encuentro en pro del bienestar de los niños.
Retomando el concepto de CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO y en cuanto a los requisitos que la ley exige para que los padres lo acuerden les comento:
Debe extenderse el acuerdo de cuidado personal compartido con la voluntad de ambos padres, por escritura pública o acta extendida ante oficial del registro civil, en ambos casos debe subinscribirse en la partida de nacimiento de los hijos o hijo en un plazo no superior a 30 dias desde su otorgamiento.
Entonces, la única manera de establecer este régimen de vida de cuidado personal compartido es mediante un ACUERDO DE AMBOS PADRES. El tribunal de familia no está facultado legalmente para decretar el cuidado personal compartido.
Aunque el legislador establece los requisitos y el concepto, la verdad es que la ley no contempla la forma de ejercer en la práctica este derecho y lo deja entregado esto, al criterio de los padres.
Por lo que he podido recabar de mis clientes cuando tocamos el tema del cuidado personal o me consultan respecto al cuidado personal compartido, veo que el concepto arraigado es de un régimen de vida en donde los hijos están la mitad exacta del tiempo viviendo con uno de los padres y la otra mitad con el otro.
La verdad, es que esta es una de las formas de ejercer en la vida real este cuidado compartido y es esta modalidad en particular con la que no estoy de acuerdo. Considero que la situación de darle a los niños un régimen de vida inestable en donde se turnen cada 15 días días, cada una semana, incluso, en algunos casos día por medio con cada padre no puede más que generar en los Niños un ambiente de desequilibrio, de disparidad de criterios en su crianza, de formas del ejercicio de la parentalidad contrapuestas que, a mis ojos no traerán buenos resultados despues de un tiempo.
Aunque el establecimiento del régimen de cuidado compartido presupone, como ya lo dije, un acuerdo de los padres y por ende una relación sana entre ellos, lo cierto es mientras los niños están con el padre la madre no sabe a ciencia cierta cuales criterios de crianza se están empleando por el padre y viceversa. ¿Existirá realmente un relación de padres separados tan sana, tan abierta, tan respetuosa en donde ambos compartan todo el tiempo cuales son sus ideas de crianza, sus valores, su forma de vida ?
Creo personalmente y como abogada de familia que lo necesario es establecer formas de ejercicio concretas de este régimen de cuidado personal, con el establecimiento de mecanismos que expresen de forma precisa cómo será el rol de cada padre y cómo participarán en conjunto en las decisiones que tomen respecto al cuidado y educación de sus hijos.
Mi principio legal favorito y el principal que debe considerarse cuando hablamos de DERECHOS DE LOS NIÑOS, es el del INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE. Es decir, ponemos en la cúspide de la pírámide el bienestar y el respeto a los derechos esenciales de nuestros hijos. No podemos, como padres, el perder de vista esta idea, este fin, este motivo y considerarlo especialmente al regular nuestras relaciones de familia.
Carmen Gloria Almendra Espinoza. Abogada Especialista en Derecho de Familia. Universidad Autónoma de Chile.
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